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Hincha Huevas
- Registrado
- 2005/06/11
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Me referiré brevemente al aporte de tenebris. Advierto que edité la cita porque era muy extensa, espero no haber sacado de contexto algún párrafo.
Efectivamente, algunos sostienen que en estos tipos penales, referidos al material pornográfico en que participan menores, el bien jurídico sería la honra. Personalmente creo, siguiendo la línea de algunos autores que previamente mencioné, que se trata de formas indirectas de abuso sexual, existiendo igualmente un atentado al bien jurídico indemnidad sexual.
Aún cuando los menores consientan en la participación y en la difusión del material, la legislación penal en esta materia parte de la base que los menores no pueden consentir válidamente en esta materia, no porque sean incapaces, sino porque no tienen el conocimiento suficiente sobre la sexualidad en general y sobre su propia sexualidad en particular como para poder elegir libremente (se necesita el conocimiento para que exista verdadera libertad). De esta manera, todo acto de connotación sexual realizado con un menor debiera ser sancionado, existiendo efectivamente una cierta escala de punibilidad, en consideración de la edad de la víctima, del victimarío y la gravedad del atentado.
No existe sanción para el acto sexual consentido entre menores inimputables, pero si uno de ellos lo es, basta para aplicarse alguno de los tipos contenidos en el Código Penal, en la forma y condiciones que la ley establece.
Efectivamente existe aquí un tratamiento poco feliz del tema y la crítica es del todo razonable, porque el artículo que vendría a cerrar el círculo entorno al acceso carnal a un menor (365 del Código Penal), hace una suerte de regresión a la violación sodomítica, en cuanto sólo sanciona el acceso a un menor del mismo sexo.
Algunos creen que esta extraña tendencia tiene su origen en la influencia de algunos penalistas que sostienen la existencia teórica de 2 bienes jurídicos tutelados:
- La intangibilidad sexual de los menores de 14 años.
- La indemnidad sexual entre los 14 y los 18.
No tengo a la vista la historia fidedigna de las reformas al Código Penal en esta materia como para comentar el razonamiento de los parlamentarios para mantener finalmente esa redacción.
En general, cuando al tipo subjetivo se agrega el concepto "maliciosamente" se hace en referencia a la necesidad de la concurrencia de dolo directo. En este caso se desccarta la adquisión o almacenamiento concurriendo dolo de consecuencias necesarias o dolo eventual. Queda excluido el caso del pediatra, los demás que planteas y en general las representaciones de menores desnudos para fines educativos o artísticos por lo que expresa el inciso segundo del artículo 366 quinquies del Código Penal
Lo que planteas es la complejidad propia de los elementos normativos que se incluyen en el tipo penal. Si la determinación de la mayoría de edad es una cuestión que corresponde a la ley, cuál es el grado de conocimiento que me es exigible respecto de ese elemento?. De otra forma, sin pedir la cédula o certificado de nacimiento me consta que una persona es mayor o menor de edad?.
En general los autores parecen inclinarse por un estudio casuístico, basado en cierta forma en el conocimiento de sentido común (con la inseguridad que ello implica) pero en todo caso la exigencia sería la de un conocimiento al menos genérico del elemento...en el caso del parricidio no es necesario que que me conste por documentos y por ADN que una persona es mi padre, basta que haya actuado como tal, que otros lo nombren así, que yo mismo lo haga, etc. Las pruebas científicas y documentales serían útiles a la hora de descartar la existencia de la tentativa de delito imposible.
Eso sería.
tenebris dijo:En lo personal también sostengo que en esta ocasión no se configuraría ningún delito relativo a la pornografía infantil.
Ahora, porque creo yo que no habría ningún delito en este caso:
...en cuanto a las figuras de difusión y almacenamiento el bien jurídico protegido no lo tengo totalmente claro, pero podría ser por causas morales y éticas, además del hecho de inhibir la producción mediante la sanción al consumo de esto.
Y si vemos el caso tratado ahora de la wena naty, ¿Cuál sería el bien jurídico protegido y el fin teleológico de la ley?, ¿acaso se grabo una violación, hubo coacción moral y física por parte de un adulto, fue un acto sin su consentimiento?, ¿acaso el hecho grabado constituye un bien jurídico violado? Si fuera así, habría que sancionar entonces a todos los menores de 18 años que tienen relaciones sexuales consentidas entre ellos.
Efectivamente, algunos sostienen que en estos tipos penales, referidos al material pornográfico en que participan menores, el bien jurídico sería la honra. Personalmente creo, siguiendo la línea de algunos autores que previamente mencioné, que se trata de formas indirectas de abuso sexual, existiendo igualmente un atentado al bien jurídico indemnidad sexual.
Aún cuando los menores consientan en la participación y en la difusión del material, la legislación penal en esta materia parte de la base que los menores no pueden consentir válidamente en esta materia, no porque sean incapaces, sino porque no tienen el conocimiento suficiente sobre la sexualidad en general y sobre su propia sexualidad en particular como para poder elegir libremente (se necesita el conocimiento para que exista verdadera libertad). De esta manera, todo acto de connotación sexual realizado con un menor debiera ser sancionado, existiendo efectivamente una cierta escala de punibilidad, en consideración de la edad de la víctima, del victimarío y la gravedad del atentado.
No existe sanción para el acto sexual consentido entre menores inimputables, pero si uno de ellos lo es, basta para aplicarse alguno de los tipos contenidos en el Código Penal, en la forma y condiciones que la ley establece.
tenebris dijo:Además, en este punto se da una contradicción, pues en el caso del delito de estupro si no se reúnen los requisitos establecidos en el artículo que lo sanciona, puede ser lícito el acto sexual entre un adulto y un adolescente (la edad de consentimiento sexual en Chile son los 14 años), pero por otro lado, es siempre ilícita toda representación pornográfica de un adolescente aún si media su consentimiento, siendo a todas luces, más grave el acto sexual explícito que una simple representación gráfica.
Efectivamente existe aquí un tratamiento poco feliz del tema y la crítica es del todo razonable, porque el artículo que vendría a cerrar el círculo entorno al acceso carnal a un menor (365 del Código Penal), hace una suerte de regresión a la violación sodomítica, en cuanto sólo sanciona el acceso a un menor del mismo sexo.
Algunos creen que esta extraña tendencia tiene su origen en la influencia de algunos penalistas que sostienen la existencia teórica de 2 bienes jurídicos tutelados:
- La intangibilidad sexual de los menores de 14 años.
- La indemnidad sexual entre los 14 y los 18.
No tengo a la vista la historia fidedigna de las reformas al Código Penal en esta materia como para comentar el razonamiento de los parlamentarios para mantener finalmente esa redacción.
tenebris dijo:...si bien objetivamente el tipo penal si se configura, subjetivamente no es así según mi parecer. Ya que si bien en material penal el dolo es conocer y querer el tipo objetivo sin ningún elemento subjetivo, en esta ley si se hace mención a un elemento subjetivo del tipo, al menos en la siguiente parte:
El que “maliciosamente” adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio.
Como se puede apreciar, se pide que el almacenamiento sea “malicioso”, aunque con respecto de la difusión no se sostiene nada, eso sí, pero, se ubica en el mismo artículo. ¿Qué se debe entender por la palabra maliciosa?; en este caso, siendo que la ley resguarda la indemnidad sexual de los menores, todo acto malicioso sería tener almacenado material ilegal con el propósito de obtener excitación sexual. De lo contrario, si un médico pediatra almacenara fotografías de menores de edad desnudos, sólo por una causa pedagógica (como por ejemplo para ver enfermedades a la piel) no se configuraría el delito ya que no habría malicia en esta ocasión, como tampoco la habría en alguien que conserva la foto de un bebe desnudo como foto familiar.
Por eso, en este caso, habría que ver, ¿la difusión fue realizada con malicia?, ¿hubo la intención maliciosa de difundir ese material para que otros adultos tuvieran una excitación sexual?, ¿o acaso la difusión se fundamento sólo para dar a conocer una noticia anecdótica con un toque humorístico, sin ninguna intención subjetiva más que esa?.
Si es así, tampoco se configuraría el delito.
En general, cuando al tipo subjetivo se agrega el concepto "maliciosamente" se hace en referencia a la necesidad de la concurrencia de dolo directo. En este caso se desccarta la adquisión o almacenamiento concurriendo dolo de consecuencias necesarias o dolo eventual. Queda excluido el caso del pediatra, los demás que planteas y en general las representaciones de menores desnudos para fines educativos o artísticos por lo que expresa el inciso segundo del artículo 366 quinquies del Código Penal
tenebris dijo:En tercer lugar, también se podría alegar que aquí existió un error de tipo, pues, no se sabía a ciencia cierta que los participantes del video eran menores de edad. Ya que morfológicamente la diferencia entre un adolescente y un adulto es bastante sutil y por lo tanto no es algo tan fácil de dilucidar. Si, es verdad que estaban con uniforme escolar, ¿pero en cuantas representaciones pornográficas no son incluidas mujeres adultas vestidas de colegialas?, ¿acaso el hecho de estar con un uniforme escolar es un indicio 100% confiable de que sean menores de edad?, además, en caso de estar seguro de su procedencia y saber que correspondía a escolares de un colegio de Chile, ¿se puede saber a ciencia cierta que los alumnos aparecidos en el video eran menores de edad efectivamente?, ¿Qué acaso en los colegios no hay también matriculados jóvenes de 18, 19, 20 años?.
Lo que planteas es la complejidad propia de los elementos normativos que se incluyen en el tipo penal. Si la determinación de la mayoría de edad es una cuestión que corresponde a la ley, cuál es el grado de conocimiento que me es exigible respecto de ese elemento?. De otra forma, sin pedir la cédula o certificado de nacimiento me consta que una persona es mayor o menor de edad?.
En general los autores parecen inclinarse por un estudio casuístico, basado en cierta forma en el conocimiento de sentido común (con la inseguridad que ello implica) pero en todo caso la exigencia sería la de un conocimiento al menos genérico del elemento...en el caso del parricidio no es necesario que que me conste por documentos y por ADN que una persona es mi padre, basta que haya actuado como tal, que otros lo nombren así, que yo mismo lo haga, etc. Las pruebas científicas y documentales serían útiles a la hora de descartar la existencia de la tentativa de delito imposible.
Eso sería.