Se conoce como acto en fraude de ley aquel acto jurídico que, no siendo simulado, se aprovecha del amparo de una norma para obtener un propósito que es prohibido o al menos contrario a otra norma o al ordenamiento jurídico en general. La primera suele denominarse ley de cobertura mientras que la segunda es llamada ley defraudada. La sanción de este tipo de actos es la nulidad de pleno derecho, de manera que la ley defraudada no pueda ser eludida y despliegue los efectos que se intentaron soslayar.
La institución del acto en fraude de ley suele ser forjada por la doctrina y la jurisprudencia, aunque en algunos ordenamientos está consagrada expresamente en la ley. Así el Código Civil español dispone que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4).
Nuestra Ley de Matrimonio Civil también consagró la institución para evitar que chilenos se divorciaran en el extranjero y luego hicieran valer ese divorcio en Chile. Se señala así que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley, y se describe un supuesto en que se entenderá que existe dicho fraude (art. 83 inc. 4º ley Nº 19.947).
Traemos a cuento esta doctrina porque pensamos que se aplica perfectamente a la reforma constitucional aprobada en general por la Cámara de Diputados por la cual se consagra el derecho a retirar por una vez hasta un 10% de los fondos previsionales. Se trata del proyecto de reforma constitucional elaborado sobre la base de tres propuestas contenidas en los Boletines 13501-07, 13617-07 y 13627-07, y que fueron refundidas en la Comisión de Constitución.
El texto aprobado en general por la Comisión propone agregar dos disposiciones transitorias a la Constitución: la 39ª y la 40ª.
La 39ª dispondría lo que sigue: “Excepcionalmente, y para mitigar los efectos sociales derivados del Estado de Excepción Constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500 de 1980, de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el diez por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias”.
La norma prosigue estableciendo como monto máximo de retiro el equivalente a 150 unidades de fomento y un monto mínimo de 35 unidades de fomento. Luego señala que si el diez por ciento de los fondos acumulados es inferior a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto (es decir hasta el 10% UF), y si los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual son inferiores a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar su totalidad.
La disposición establece plazos para la entrega: la A.F.P. respectiva debe entregar el 50% de los fondos autorizados a retirar en diez días hábiles desde que el afiliado presente la solicitud. El otro 50% deberá ser entregado en el plazo de treinta días hábiles contados desde el pago (el texto dice “desembolso”) anterior.
La disposición transitoria 40ª crea un Fondo que tiene por objeto complementar las pensiones por la disminución que pudiera significar el retiro autorizado de los fondos. La disposición lo denomina Fondo Colectivo Solidario de Pensiones, y dispone que se financiará con aportes de los empleadores y del Estado. La finalidad del Fondo es consignada de esta forma: “financiar, bajo criterio de progresividad, complementos de pensiones producto de los montos retirados conforme al derecho que establece la anterior disposición transitoria”.
Se agrega que el Presidente de la República, en el plazo de un año desde publicada la reforma constitucional, “enviará un mensaje al Congreso Nacional en el cual se propondrá la forma y financiamiento del Fondo Colectivo Solidario de Pensiones”. Pero se aclara que si una ley se dicta antes de este plazo y cumple con lo establecido, se entenderá cumplida la obligación impuesta al Presidente de la República.
La reforma entra a precisar las características que debe tener la entidad que administrará el Fondo: “[la administración] será realizada por una entidad pública y autónoma de forma directa y solidaria, procediendo al momento de la jubilación del afiliado a complementar la pensión en la forma que señale la ley respectiva con el objeto de que el retiro de fondos que autoriza esta reforma constitucional no afecte el derecho a la seguridad social establecido por esta Constitución” Además, se dispone que “debe velar porque las inversiones que se hagan con cargo a esos recursos sean realizadas promoviendo la sostenibilidad económica, social y medioambiental del Estado”.
Finalmente, se ordena que al quinto día hábil desde que se “establezca” la entidad, las Administradoras de Fondos de Pensiones “traspasarán a ésta el total de los fondos que administren y no tengan titular determinado o determinable a ese momento”.
Aprobado en general por la sala por los 3/5 de los diputados en ejercicio, el proyecto volvió a la Comisión, la que lo aprobó en particular aceptando algunas indicaciones como la de que estos retiros no constituirán renta ni remuneración (estarán exentas de impuestos) y no estarán afectos a ninguna comisión por parte de la A.F.P. Además se aprobó cambiar el título del proyecto por el siguiente: “Proyecto de reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos de capitalización individual en las condiciones que indica, y mandata la creación de un Fondo de Ahorro Colectivo”.
Como se puede ver, aquí al amparo de la norma del art. 127 de la Constitución que opera como “ley de cobertura”, se están soslayando las normas de los arts. 63, 65 y 93 Nº 3 de la misma Constitución, que son la “ley defraudada”.
El art. 63 es defraudado porque es ostensible que estamos no ante una reforma constitucional sino ante una ley. El art. 63 dispone que sólo son materias de ley “las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley” (Nº 2); lo que para estos efectos debe relacionarse con el art. 19 Nº 18 que dispone que las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social deben ser de quórum calificado, y que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias; “las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social” (Nº 4) y “las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República” (Nº 14) como sería crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones, y establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella.
La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990, distingue claramente lo que es materias de ley y lo que es materia de reforma constitucional, pues señala que “en ningún caso se admitirá a tramitación un proyecto que proponga conjuntamente normas de ley y de reforma constitucional” (art. 15 inc. 4º). Siendo una ley y no una reforma constitucional se elude el control preventivo de constitucionalidad de fondo del Tribunal Constitucional que se prevé en el art. 93 Nº 3 de la Constitución.
Pero lo más grave no es que se intente legislar a través de reformas constitucionales sino que se haga para eludir la iniciativa exclusiva del Presidente como colegislador. Se utiliza fraudulentamente el procedimiento de reforma de los arts. 127 y siguientes de la Constitución para evitar que el proyecto sea declarado inadmisible por vulnerar la iniciativa exclusiva de ley que la Constitución atribuye al Presidente de la República.
Esto se observa claramente en el informe de la Comisión en la que el profesor Tomás Jordán califica esto como un procedimiento innovador: “manifiesta que el proyecto de reforma constitucional sería innovador por cuanto sería posible plantear esta discusión considerando la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de seguridad social, y que no existe tal inadmisibilidad en reformas constitucionales” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 18). Aquí, hay por tanto una directa -e incluso expresamente reconocida– intención de burlar no sólo la disposición que establece las materias de ley sino la que otorga al Presidente la atribución exclusiva de legislar.
Más aún, el proyecto de reforma constitucional, al no poder regular pormenorizadamente el Fondo destinado a compensar la disminución de pensiones y la entidad pública que debe administrarlo, impone al Presidente de la República enviar un proyecto de ley para hacer esta regulación exigiendo además que lo haga en el plazo de un año. De esta manera, se termina por suprimir la atribución exclusiva de ley del Presidente en materia de seguridad social. Y no sólo esto, sino que al parecer se contempla la posibilidad de que la ley se dicte como resultado de una moción parlamentaria ya que se señala que si se la ley del Fondo es dictada, se entenderá cumplida la obligación del Presidente.
Pero eso no es todo: dos de las mociones que se refunden en este proyecto consideraban modificar el capítulo III sobre derechos y deberes: una, modificaba el derecho a la seguridad social previsto en el art. 19 Nº 18 (Boletín 13.501-07) y la otra el derecho de propiedad del art. 19 Nº 24 (Boletín 13.617-07). Pero ante la prevención del profesor Tomás Jordán de que si se reforma el Capítulo III habría que cumplir el quórum de 2/3 y además considerando el riesgo de constitucionalizar el sistema de capitalización individual, el diputado Hugo Gutiérrez hizo ver que la solución debería ser seguir la moción del Boletín Nº 13627-07 y establecer una “norma transitoria como vía de solución y no ubicarla en el capítulo III de la Constitución Política sobre derechos fundamentales” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 23). Esta opinión fue respaldada por el Presidente de la Comisión, el diputado Matías Walker considerando también que el quórum no sería de 2/3 sino sólo de 3/5: “El diputado Walker (presidente) recoge ciertos elementos de la discusión, entre ellos, la relevancia de avanzar probablemente en una norma transitoria más que una norma permanente, ponderar los quórum de 3/5 por sobre la exigencia de 2/3 de los diputados en ejercicio…” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 24). Y esta fue la opción que terminó predominando.
Pero nuevamente se busca al amparo formal de una norma: el párrafo inicial del inciso 2º del art. 127 de la Constitución, eludir el quóum de 2/3 establecido en la segunda parte de ese inciso para reformar las normas del Capítulo III. Porque es claro que el retiro de fondos, la creación de un Fondo y una entidad para administrarlo son materias que pertenecen al derecho de seguridad social contenido en el art. 19 Nº 18 de la Constitución. La maniobra para rebajar el quórum del proyecto de reforma evitando incluir la modificación en el capítulo III es manifiesta. Además, la creación del Fondo y de la entidad que lo administra no son materias provisionales sino que se mantendrán al menos mientras todos los que hayan retirado sus fondos se pensionen, lo que por lo menos serán 40 o más años. ¿Qué disposición transitoria es ésta que está llamada a durar por casi medio siglo?
Como decíamos, el fraude de ley tiene por sanción la nulidad del acto defraudatorio, en este caso, del proyecto de reforma constitucional, para luego aplicar las leyes defraudadas. Siendo nulo como proyecto de reforma constitucional, quedará como proyecto de ley, que al versar sobre materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República adolece de inconstitucionalidad.
Por ello, si no es declarado inadmisible, será posible requerir que se declare su inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Debe señalarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que los actos jurídicos deben ser calificados según su propia naturaleza y no por el nombre que los autores les hayan asignado. Así determinó que un decreto supremo era en realidad un reglamento (rol Nº 153-92) y que una resolución ministerial era un decreto supremo (rol Nº 591-06). En la sentencia de esta última causa se señala que “la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo […] no es ajena a la interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma” (sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-06, cons. 26º).
zurdos culiaos,
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zoi tetnico no zoi politicoh
